قاعدۀ «عطف بما سبق» نشدن قوانین، یکى از لوازم و نتایج منطقى اصل: «قانونى بودن جرم و مجازات» است. به گونه‌ای که نفى آن ملازمه با نفى اصل قانونى بودن جرم و مجازات داشته و نوعى نقض غرض خواهد بود.

«اصل قانونى بودن جرم و مجازات» و به تبع آن «قاعدۀ عطف بما سبق نشدن قوانین جزایى» که در حقوق عرفى با عبارت‌هاى «هیچ جرمى و هیچ مجازاتى بدون قانون وجود ندارد»،^[1] و «قوانین جزایى عطف بماسبق نمی‌شوند»،^[2] مطرح‌اند، از اصول مسلم و ثابتى هستند که ضامن حفظ حقوق و آزادی‌هاى فردى می‌باشند.

براى روشن شدن جایگاه و قلمرو قاعدۀ «عطف بماسبق نشدن قوانین»، این موضوع را در چند مقوله زیر مورد بحث قرار می‌دهیم:

1. معناى قاعده، 2. مبناى حقوقى و اعتبار قاعده، 3. دلایل قاعده در حقوق اسلامی، 4. قلمرو قاعده و استثنائات آن.
2. معناى قاعده

منظور از قاعده «عطف بما سبق» آن است که قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیرى ندارد؛ بلکه تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است.

2. مبنا و اعتبار قاعده

پیروان مکتب اصالت فرد که هدف از تشکیل اجتماع و قواعد حقوقى را حفظ آزادی‌هاى انسان و حقوق طبیعى او می‌دانند، معتقدند که قانون، حاکمیت خود را مرهون ارادۀ عمومى است و همه باید آن‌را محترم شمارند و این امر وقتى تحقق می‌‏یابد که قانون به طور صریح یا ضمنى مورد قبول همگان قرار گرفته و دست کم به اطلاع آنان رسیده باشد. نتیجه‌ی منطقى وابسته بودن اعتبار قانون به آگاهى اشخاص، ممنوع بودن حکومت آن بر گذشته است. به همین جهت قاعدۀ «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته»، یکى از اصول اساسى حکومت و ضامن حفظ آزادی‌هاى فردى در برابر تجاوز قانون است.

بر عکس اما، پیروان مکتب حقوق اجتماعى که جامعه را اصیل و حق را امتیاز اجتماعى می‌‏پندارند، براى فرد در برابر اجتماع حقى نمی‌‏شناسند و به همین جهت اهمیتى را که پیروان اصالت فرد به قاعدۀ مذکور می‌‏دهند، انکار کرده و می‌گویند: اعتبار همۀ قواعد محدود به مصلحت اجتماعى است، و در جایى که نفع عموم امرى را ایجاب کند، هیچ قاعده‌‏اى نمی‌‏تواند مانع از تحقق آن شود.^[3]

مهم‌ترین ثمره و فایدۀ این بحث، آن است که در صورتى که قاعدۀ بی‌اثر بودن قانون در گذشته در شمار قواعد حقوق طبیعى درآید، و به عنوان ضامن آزادی‌هاى فردى محترم شمرده شود، طبیعى است که قانون‌گذار نیز حق تجاوز به آن‌را ندارد، ولى هر گاه مبناى آن حفظ مصالح عمومى باشد؛ چون این مصلحت امرى نسبى است و گاه منافع اجتماعى ایجاب می‌‏کند که قاعده نو در گذشته نیز اثر کند، قانون‌گذار آزاد است تا مصالح گوناگون را ارزیابى کند و متناسب با مورد تصمیم بگیرد.^[4]

دقت و تأمل در قوانین موضوعه ایران نشان می‌‏دهد که قانون‌گذار ایران هر دو مبنا را در نظر داشته است؛ بدین معنا که در این مورد قایل به تفصیل شده و عطف بما سبق نشدن را در قلمرو قوانین جزایى، به عنوان یک اصل اساسى و ضامن آزادی‌هاى فردى دانسته است. پیش‌بینى این امر در اصول مختلف قانون اساسى از جمله اصول 36 و 169[5] معنایى غیر از این ندارد؛ اما در قلمرو سایر قوانین، از جمله قوانین مدنى، بیشتر نظریۀ پیروان حقوق اجتماعى مورد توجه بوده است. با توجه به این‌که قاعدۀ «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» در قانون اساسى مقرر شده است، این قاعده نه تنها در برابر قوۀ قضائیه و مجریه اعتبار دارد؛ بلکه بر خود قوۀ مقننه هم ایجاد الزام می‌‏کند. در نتیجه نمی‌‏تواند ـ حداقل در قلمرو جرایم و مجازات‌ها ـ قوانینى را وضع نماید و به گذشته عطف کند.

3. قلمرو قاعده و استثنائات آن

تعیین حیطه و محدوده اعمال قاعده ایجاب می‌‏کند که قلمرو آن‌را در دو زمینه‌ی «قوانین جزایى» و «قوانین مدنى» مورد مطالعه قرار دهیم:

1-3. قلمرو قاعده در قوانین جزایى

بند اول: قوانین ماهوى و استثنائات قاعدۀ عطف بماسبق نشدن،

به طورى که از اصل 169 قانون اساسى و مادۀ 11 قانون مجازات اسلامى برمی‌آید قاعدۀ عطف بماسبق نشدن، مربوط به قوانین جزایى ماهوى است و اصل در این‌گونه قوانین آن است که به گذشته عطف نمی‌‏شوند مگر در موارد زیر:

الف) قوانین تفسیرى،

ب) تصریح مقنن،

ج) قوانین ملایم‌تر.^[6]

بند دوم: اصل عطف بماسبق شدن در قوانین شکلى و استثنائات آن،

در قوانین شکلى؛ یعنى قواعد مربوط به آئین دادرسى کیفرى که در زمینۀ کشف جرم، تحقیق و تعقیب آن، و همین‌طور نحوۀ دادرسى و صلاحیت دادگاه‌ها و اجراى حکم کیفرى وضع می‌‏شود، اصل، عطف بماسبق شدن است و خلاف آن استثنا است که موارد آن ذکر خواهد شد. در مورد دلیل این امر حقوق دانان می‌‏گویند:

قاعدۀ معروف عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى به خوبى از منطوق و مفهوم اصل یک‌صد و شصت و نهم قانون اساسى و ماده 6 قانون مجازات عمومى و ماده قانون راجع به مجازات اسلامى و ماده 11 قانون مجازات اسلامى استنباط می‌‏شود؛ زیرا از یک طرف منطوق مواد یادشده، فقط اطلاق به قواعد حقوق جزاى ماهوى داشته و ناظر به جرم و مجازات‌اند، و از طرف دیگر، در قلمرو آیین دادرسى کیفرى فرض این است که قانون لاحق بهتر از قانون سابق راه تشخیص حقیقت و اجراى عدالت را نشان می‌‏دهد. و حقوق و آزادی‌هاى متهم را به نحو اطمینان بخش‌ترى تضمین می‌‏کند؛ بنابر این باید فورى به اجرا گذاشته شود که مألاً اثر قهقرایى می‌‏یابد.^[7]

4. دلایل قاعده

در این قسمت به دلایل شرعی و عقلی که بر اصل «قانونى بودن جرم و مجازات»، و به تبع آن «قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین»، در حقوق اسلام دلالت دارند می‌پردازیم:

در متن قرآن و یا سنت هیچ نصّى که بر اعتبار اصل «هیچ جرم و هیچ مجازاتى بدون نص وجود ندارد» دلالت کند، وجود ندارد. به عبارت دیگر، در کتاب و سنت عین این عبارت وجود ندارد. با وجود این از بعضى آیات و روایات، همچنین برخى قواعد اصولى می‌توان این اصل را استنتاج نمود و این استنتاج و استنباط هم ـکه تقریباً میان علما و حقوق‌دانان، اجماعی است ـ امر صحیح و درست است.^[8]

از آیات و روایاتى که در ادامه ذکر می‌‏شود فقها و اصولیون قواعدى را که بیانگر مضمون اصل مذکور ‏باشد استخراج کرده‌‏اند که مهم‌ترین آنها عبارت‌اند از:

الف) اصل اباحه: مشهور نزد فقهاى امامیه این است که عقل و شرع هر دو، بر اصل اباحه دلالت می‌‏کنند.^[9]

ب) اصل برائت: اصل برائت به این معنا است که چنانچه حکم و تکلیفى اعم از وجوب یا حرمت به مکلف نرسیده باشد و مکلف به واسطه عدمِ وصولِ این تکلیف مرتکب حرام و یا ترک واجب شود، از مسئولیت کیفرى مبرا خواهد بود.

ج) قاعدۀ قبح عقاب بلابیان: طبق قاعدۀ مذکور، مکلف در مورد شبهه‌هاى حکمى(احکام مجهول شارع) مسئولیتى نداشته، و مواخذه نمی‌‏شود؛ اما در شبهه‌هاى موضوعى که حکم شارع روشن است و موضوع خارجى مشتبه گردیده است، این قاعده کارآیى ندارد.

مدالیل و مستندات قواعد فوق

1. آیات قرآن

1-1. آیه ایتاء: «لینفق ذوسعة من سعتهِ و منْ قدّر علیه رزقه فلینفق مما آتاه اللّه لا یکلف اللّه نفساً الا ما آتاها».^[10]

در مورد مفاد آیه شریفه چهار احتمال وجود دارد که طبق برخى از آنها می‌توان براى اثبات اصل برائت به آیه شریفه فوق تمسک جست و مطابق بعضى احتمالات آیه ربطى به برائت ندارد.^[11]

2-1. آیه: «لا یکلف اللّه نفساً الا وسعها»؛[12] خداوند هیچ انسانى را بیش از توانش تکلیف نمی‌‌‏کند.

به موجب این آیه؛ چون تکلیف به آنچه که حکم آن به مکلف نرسیده، از مصادیق «تکلیف ما لایطاق» بوده و تکلیف ما لایطاق هم محال است؛ لذا لازمه تکلیف، بیان احکام است.

3-1. آیه: «ما کنّا معذّبین حتى نبعث رسولا»؛[13] ما هرگز (قومى را) مجازات نخواهیم کرد، مگر آن‌که پیامبرى مبعوث کرده باشیم (تا وظایفشان را بیان کند).

استدلال به این آیه شریفه، در اثبات اصل برائت و عنصر قانونى جرم و مجازات به گونه‌‏اى خالى از ایراد، بدین ترتیب است: عرفاً از آیه شریفه فهمیده می‌‏شود که عذاب خداوند متوقف بر بعثت رسولانى است که مبلّغ احکام او باشند. و بعثت رسول در فرستادن عذاب و مجازات، موضوعیتى ندارد؛ بلکه رسول وسیله و طریق ایصال و ابلاغ تکالیف بر بندگان و اتمام حجت بر آنان است؛ بنابر این، مراد از انتخاب و فرستادن رسول هم، فرستادن «خود» رسول نیست؛ بلکه مراد، ابلاغ احکام است. پس اگر فرض شود خداوند رسولى را بفرستد، لیکن رسول او در زمان خاصى بنا به مصلحتى یا دلیل دیگرى احکام خدا را به مردم اعلام نکند، نمی‌‏توان گفت چون خداوند رسولى فرستاده، مردم را عذاب می‌‏کند. همچنین اگر رسول خدا بعضى از احکام او را به مردم برساند، مجازات کردن مردم نسبت به احکامى که اعلام نشده است نیز بر خلاف مفاد آیه مذکور است، همچنین اگر رسولى جمیع احکام الهى را در زمان خودش به مردم اعلام کند، لیکن به مردم عصرهاى بعدى نرسد، عذاب آنان با آیه سازگار نیست. پس آنچه موجب استحقاق عذاب و مجازات است، ابلاغ و رسیدن احکام به مکلفین است، کما این‌که تقارن کلمه «بعث» با «رسول» نیز کنایه از رسیدن احکام است.^[14]

با توجه به آنچه گفته شد، وجه قوى بودن استدلال به این آیه در میان سایر ادله روشن است و ایرادات مطرح شده قابل پاسخ‌گویى است؛ به خصوص این ایراد که آیه در مقام نفى عذاب فعلى است، نه استحقاق عذاب؛ چرا که این امر تأثیرى در رفع عقاب و مؤاخذه در صورت عدم وصول حکم به مکلف ـ که همان برائت است ـ ندارد.^[15]

نکته دیگر در خصوص آیه آن است که آیه در مقام امضاى قاعدۀ قبح عقاب بلابیان نیست؛ بلکه کاشف از مقتضاى عنایت و رحمت خداوندى است، که آن مقید نمودن عذاب به بعثت رسول و انذار او است؛ بنابر این، جمله «ما کنّا معذبین» واقع نشدن آن است به جایز نبودن آن.^[16]

3-1. آیه: «و لا تقولوا لما تَصفُ اَلْسنَتُکُم الکذب هذا حلال وَ هذا حرام لتَفْتَرُوا على اللّه الکذب اَنّ الذین یَفترونَ على اللّه الکذب لا یفلحون».[17]

منظور آیه‌ی فوق نهى از بدعت در دین است؛ یعنى چیزى از حلال و حرام داخل دین نکنید و چیزى که از دین نباشد و به وسیله وحى نرسیده باشد در میان جامعه باب مکنید؛ چرا که این افترا به خدا است هر چند که باب کننده‌‏اش آن‌را به خدا نسبت ندهد.^[18]

البته آیات دیگرى هم بر عنصر قانونى بودن جرم و مجازات و اصل برائت وجود دارد که براى پیشگیرى از اطاله کلام به همین مقدار اکتفا می‌‏شود.

2. اخبار و احادیث

بیان استدلال به این احادیث مبتنى بر چند مقدمه است که از آوردن آن به جهت اختصار خودداری می‌کنیم.

*. حدیث رفع که اهل‌سنت و امامیه آن‌را از پیامبر(ص) نقل کرده‌‏اند:

«وُضِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعُ خِصَالٍ الْخَطَأُ وَ النِّسْیَانِ وَ مَا لَا یَعْلَمُونَ وَ مَا لَا یُطِیقُونَ وَ مَا اضْطُرُّوا إِلَیْهِ وَ مَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ وَ الطِّیَرَةُ وَ الْوَسْوَسَةُ فِی التَّفَکُّرِ فِی الْخَلْقِ وَ الْحَسَدُ مَا لَمْ یُظْهِرْ بِلِسَانٍ أَوْ یَد»؛^[19] از امت من نه چیز برداشت: خطا، فراموش‌کارى... و آنچه که نمی‌‏دانند و آنچه که از طاقت آنان خارج است.

*. حدیث سعه: «الناس فى سعة ما لا یعلمون».^[20]

*. حدیث اطلاق: «کلّ شى‏ء مطلق حتى یرد فیه نهى».^[21]

*. حدیث حلّ: «کُلَّ شى‏ء لک حلال حتى تعلم انّه حرام...».^[22]

*. حدیث حجب: «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوعٌ عنهم».^[23]

ادله شرعى و عقلى که تا بدین‌جا در مورد منابع اصل قانونى بودن در حقوق اسلامى به آنها استناد کردیم، بر قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در اسلام نیز دلالت دارند. با وجود این، آیات و روایاتى نیز در خصوص این قاعده وجود دارد که ما برخى از آنها را در زیر می‌‏آوریم:

الف) «لا تنکحوا ما نکح آبائکم من النساء الاّ ما قد سلف إنّهُ کانَ فاحشة و مقتاً و ساء سبیلا»؛[24] زنانى را که پدرانتان با آنها ازدواج کرده‌‏اند به ازدواج خود در نیاورید، مگر آنچه بوده و این کار و طریق زشت است.

ب) «حرمت علیکم اُمّهاتِکم... و ان تجمعوا بین الاختین الا ما قد سلف»؛[25] خداوند حرام کرد بر شما مادرانتان را... و جمع بین دو خواهر در ازدواج را مگر آنچه که گذشته است؛ یعنى خداوند به خاطر چنین اعمالى که قبل از اسلام مرتکب شده‌‏اید، شما را مجازات نمی‌‏کند.

ج) «قل للذین کفروا اِن ینتهوا یغفر لهم ما قد سلف»؛[26] بگو اى پیامبر به کسانى که کافر شده‌‏اند، اگر از جرایم گذشته دست بردارند، خداوند آنان را به خاطر جرایم گذشته می‌‏بخشد.[27]

 [1]. Nallum Crimen nulla poena Sine lege به نقل از: رحیمی نژاد، اسماعیل مقاله: بررسى تطبیقى قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى»، مجله «نامه مفید» شماره 4.

[2]. The non _ retoactivity principle. به نقل از همان.

[3]. کاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالى، ص 81 ـ 83، تهران، کانون وکلاى دادگسترى، چاپ دوم، 1369.

[4]. همان، ص 85.

[5]. اصل 36: «حکم به مجازات و اجراى آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

[6]. برابر ماده یازده قانون مجازات اسلامى «هیچ فعل یا ترک فعل را نمی‌توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود، لیکن اگر بعد از وقوع جرمى، قانونى وضع شود که مبنى بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعى مؤثر خواهد بود، و در صورتى که به موجب قانون سابق حکم قطعى لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

1. اگر عملى که در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، در این صورت حکم قطعى اجرا نخواهد شد، و اگر در جریان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند، و در این دو مورد و همچنین در موردى که حکم قبلاً اجرا شده باشد هیچ‌‌گونه اثر کیفرى بر آن مترتب نخواهد بود. این مقررات در مورد قوانینى که براى مدت معین و موارد خاصى وضع شده است اعمال نمی‌گردد.
2. اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق تخفیف یابد، محکوم علیه می‌تواند تقاضاى تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در این صورت دادگاه صادرکننده و یا دادگاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلى را تخفیف خواهد داد.
3. اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق به اقدام تأمینى و تربیتى تبدیل گردد فقط همین اقدامات مورد حکم قرار خواهد گرفت».

[7]. آخوندى، محمود، آئین دادرسى کیفرى، ج 1، ص 60 ـ 61، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ پنجم.

[8]. العوّا، محمد سلیم. فى اصول النظام الجنائى الاسلامى، ص 58 ـ 59، القاهره: دارالمعارف، الطبعه الثانیة، مایو 1983.

[9]. ر. : محقق داماد، سید مصطفى، اباحه، دائرة المعارف بزرگ اسلامى، ج 2، ص 299، 1368.

[10]. طلاق، 7. «هرکس وسعت مالى دارد به نسبت همان وسعت مالى انفاق کند و هرکس که روزى او در مقدارى خلاصه شده باید به مقداری که خداوند به او عطا فرموده انفاق کند. خداوند هیچ نفسى را مورد تکلیف قرار نمی‌دهد مگر به آنچه که به او رسانده است.

[11]. ر. ک: اصل مقاله.

[12]. بقره، 286. 

[13]. اسراء، 15.

[14]. سبحانى، جعفر. تهذیب الاصول، ج 2، ص 139 به بعد، قم، دفتر نشر اسلامى، 1393ق.

[15]. همان.

[16]. ر. ک: طباطبائى، سید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، ترجمه، موسوى همدانى، سید محمد باقر، ج، 13، ص 79 به بعد، بنیاد علمى فکرى علامه طباطبائى، 1363.

[17]. نحل، 116.

[18]. المیزان فی تفسیر القرآن، ج 12، ص 526.

[19]. کلینى رازى، محمد بن یعقوب، کافی، ج 2، ص 463، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چاپ چهارم، 1407ق. ر. ک: «حدیث رفع».

[20]. حر عاملى. وسایل الشیعة، ج 2، ص 1073.

[21]. شیخ صدوق، من لا یحضره الفقیه، محقق، مصحح، غفاری، علی اکبر، ج 1، ص 317، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم، 1413ق.

[22]. همان، ج 5، ص 313.

[23]. شیخ صدوق، محمد بن علی‏، توحید، محقق، مصحح، حسینی، هاشم‏، ص 413، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1398ق.     

[24]. نساء، 22.

[25]. نساء، 23.

[26]. انفال، 39.

[27]. در تهیه جواب از مقاله: بررسى تطبیقى قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى»، اثر اسماعیل رحیمی نژاد با حذف، تغییر و اختصار استفاده شده است.