عرف در لغت دو معنا دارد:^[1]

1. معرفت و شناسایی،
2. امر پسندیده و مستحسن،

‌بنابراین کلمۀ معروف گاه در مقابل مجهول است ( مربوط به معنای اول) و گاه در مقابل و منکر.( مربوط به معنای دوم).[2]

صاحب مجمع البیان می‌گوید: عرف ضد نکر است، هر خصلت نیکویی که عقل خوبی آن‌‌را تشخیص دهد و نفس به آن آرامش یابد عرف گویند.[3]

در اصطلاح اما، برای عرف تعاریف زیادی بیان کرده‌‌اند، از جمله در اصطلاح فقها که گفتند: «عرف عبارت است از روش مستمر قومی در گفتار یا رفتار، که به آن عادت و تعامل نیز می‌گویند.[4]

برای روشن شدن بحث باید چند نکته را متذکر شویم:

1. فقهاى ما از گذشته بیشتر از کلمۀ "عرف" استفاده کرده‌‏‌اند و آن‌‌را در معانى مختلفى به کار برده‌‌‏اند. این معانى مختلف به نحوۀ استعمال و مورد آن بستگى داشته است. آنها گاهى عرف را در مورد عقلا به کار برده‌‏اند و گفته‌‏اند: عرف عقلا چنین است.... مقصود آنها از عرف عقلا، سیرۀ عقلا بوده است. و گاهى عرف را به معناى ارتکاز به کار گرفته‌‏اند و... .[5]
2. حال که طبق نکتۀ اول «عرف» به معنای سیره و ارتکاز عقلایی به کار می‌‌رود، پس ابتدا باید معنای سیره و ارتکاز؛ بعد از آن، اقسام سیره و ارتکاز؛ سپس حدود و شرایط آنها؛ و در نهایت بحث تغییر یا عدم تغییر آن‌را بیان کنیم که در این صورت پاسخ سؤالات شما هم بیان می‌شود.

الف) معنای سیره و ارتکاز

در یک عبارت کوتاه سیره عبارت است از: منش عملى و عادات رفتارى، و ارتکاز عبارت است از: دیدگاه ذهنى و مبناى فکرى.

سیره واقعیت‌‌‏هاى خارجى و بروز عینى رفتارهاى مجموعه‌‌‏اى از انسان‌‌‏ها است. اگر در رفتارهاى آنها در زمینه‌‌‏اى خاص، عادت مخصوصى را مشاهده کردیم، آن رفتار را سیرۀ خاص آن گروه در آن زمینه می‌نامیم.

ارتکاز دیدگاه فکرى و مبناى ذهنى گروهى از انسان‌‌‏ها نسبت به یک مسئله است. ارتکاز در واقع آن چیزى است که در کمون ذهن آنها وجود دارد، به گونه‌‏اى که اگر به ذهنیت خودشان مراجعه کنند، حکم مسئله را می‌یابند و در مورد آن داورى می‌کنند. این مرتکزات و دیدگاه‏‌ها ممکن است بروز عینى پیدا کند و ممکن است مجالى براى بروز عینى نیابد. در آن‌جا که بروز می‌‏یابد، ممکن است زمینۀ بروزش زیاد باشد و ممکن است زمینۀ بروز اندکى پیدا کند. اگر در جایى امر مرتکزى زمینۀ بروز بیابد و این زمینه زیاد باشد، سیره تجلى پیدا می‌‏کند. در واقع یکى از عوامل پیدایش سیره، همین ارتکازاتى است که امکان تحقق یافته و امکان بروز آنها زیاد بوده است.

ب) اقسام سیره و ارتکاز

در یک تقسیم کلى سیره و ارتکاز به دو دسته تقسیم می‌‏شوند:

سیره و ارتکازى که مربوط به گروه خاصى از انسان‏‌ها، یا زمان خاصى از تاریخ بشر نیست. به این دسته سیره و ارتکاز عقلا می‌‏گوییم. همان‌طور که واضح است، پیش‌فرض این نوع سیره و ارتکاز، عدم تغییر است. بنابراین، ارتکازات عقلایى، آن داوری‌‏هایى هستند که در هر شرایط و در هر زمان و مکانى وجود دارند و تغییر نمی‌‏کنند و سیره‌‏هاى عقلایى، رفتارهایى هستند که با وجود شرایط فرهنگى و سیاسى و اقتصادى و علمى گوناگون، یکسان‌اند و دچار تحول و دگرگونى نمی‌شوند.

به بیان دیگر، عقلا از آن جهت که عاقل‌اند، سیره و ارتکازات ثابتى دارند. خواه در قرن بیستم باشند، خواه در قرون قبل از هجرت، خواه در هند باشند خواه در ایران و خواه در... زمان و مکان و شرایط هیچ‌کدام در این ارتکاز و سیره تأثیرى ندارد. (استدلال این مطلب در بحث چهارم خواهد آمد) ثبات این نوع سیره و ارتکاز یک مبناى کلامى براى بحث‌‏هاى فقهى و اصولى است.

ب) سیره و ارتکازى که مربوط به گروهى از مردم در زمان، مکان یا شرایط خاص است. از جملۀ این نوع سیره و ارتکاز، سیره و ارتکاز متشرعه است که در فقه کارآیى دارد. سیرۀ متشرعه، منش عملى متشرعه است و ارتکاز متشرعه آن چیزى است که در کمون اذهان متشرعه وجود دارد. مقصود از متشرعه در بین فقها و اصولی‌‏ها مسلمانان هستند. بنابراین، سیره و ارتکاز متشرعه، منش عملى و ذهنیاتى است که در بین مسلمانان وجود دارد. بدیهى است، مسلمانان ممکن است به ارتکازات خویش توجه نداشته باشند، اما اگر به آنها توجه کنند و زمینۀ التفات برایشان فراهم شود، چنین ارتکازاتى را دارند.

لازم است بر این نکته نیز تأکید ورزیم که مقصود ما از سیره و ارتکاز متشرعه، سیره و ارتکازى است که برخاسته از مسلمان بودن مسلمانان باشد؛ چرا که ممکن است مسلمانان سیره و ارتکازاتى داشته باشند که از قومیت آنها نشأت گرفته باشد، نه از مسلمانان بودن آنها. بنابراین، اگر مسلمانان در منطقه‌‏اى خاص، سیره و ارتکازى داشته باشند که خاص آنها است، ما این سیره و ارتکاز را سیره و ارتکاز متشرعه نمی‌‏نامیم.

بله ممکن است سیره و ارتکاز یک مذهب - مثلاً شیعه - مورد توجه قرار گیرد. در این صورت این سیره و ارتکاز اگرچه سیره و ارتکاز تمام مسلمانان نیست، اما سیره و ارتکاز قوم و ملیت خاصى هم نیست و از شیعه بودنِ شیعیان نشأت گرفته است؛ یعنى این سیره و ارتکاز نیز سیره و ارتکاز شیعیان است از آن جهت که شیعه‌‏اند.[6]

قطعاً سیره و ارتکازات دیگرى هم وجود دارند که در بحث‌‏هاى فقهى و اصولى؛ یعنى کشف و استنباط احکام نقشى ایفا نمی‌‏کنند؛ مثل سیره و ارتکازات عرب جاهلى، سیره و ارتکازات ایرانیان قدیم، سیره و ارتکازات هندوها و... .

با این وصف از آن تقسیم کلى: دو قسم؛ یعنى سیره و ارتکاز عقلا و سیره و ارتکاز متشرعه که گاهى از آن دو، به عرف عقلا و عرف متشرعه نیز تعبیر می‌‏شود، در این بحث مورد نظر است.[7]

ج) حدود و شرایط سیره و ارتکاز

گفتنی است که در بررسى سیره‌‏ها و ارتکازات باید به نکتۀ مهمى نیز توجه کنیم و آن مسئلۀ احراز خصوصیات و مشخصه‌‏هاى آنها است. ما باید احراز کنیم که سیره و ارتکاز مورد نظر ما - چه سیره و ارتکاز عقلایى باشد و چه متشرعه و چه هر سیره و ارتکاز خاص دیگر - پارامترها، عوامل، خصوصیات و مشخصه‌‏هاى خویش را دارد. به طور مثال اگر سیره‌‏اى را سیرۀ عقلا می‌‏دانیم، اولاً: باید احراز کنیم این سیره، شیوه و منش عملى عقلا است. ثانیاً: دریابیم که مربوط به عقلا است از آن جهت که عاقل‌اند و تابع فرهنگ و اعتقادات و قومیت خاص نیست. به عبارت دیگر، سیره‌‏اى، سیرۀ عقلا است که پارامترها و مشخصه‏‌هاى سیرۀ عقلا را داشته باشد. آن وقت است که می‌‏توانیم احکام سیرۀ عقلا را بر آن مترتب نماییم.

در سیرۀ عقلایى، زمان، موقعیت و مذهب و... مطرح نیست، انسان‌‏ها از هر فرقه و گروهى باشند، از این سیره برخوردارند. اما اگر سیره‌‏اى، سیرۀ متشرعه باشد فقط در بین مسلمانان رواج دارد و مشخصه‌‏اش این است که از حیثیت مسلمان بودن آنها نشأت می‌‏گیرد. اگر اشتراکى در عمل یا اشتراکى در نظر، بین مسلمانان وجود نداشته باشد، سیره و ارتکاز متشرعه نخواهیم داشت.[8]

د) ثبات سیره و ارتکاز عقلایى

بی‌گمان در سیره‏‌ها و ارتکازهاى خاص - سیره‏‌ها و ارتکازاتى که مربوط به یک قوم، یک فرهنگ و یک ملت خاص است - تفاوت، امرى طبیعى است. پیروان یک اعتقاد و مردمانى که فرهنگ مشترک دارند، در یک حادثه رفتار یکسانى از خود نشان می‌دهند که با رفتار دیگران متفاوت است و قضاوت‌‏هاى خاصى دارند که با قضاوت دیگران تفاوت دارد. از طریق همین تفاوت پى می‌‏بریم که آن رفتار یا آن قضاوت از فرهنگ خاصِ آنها نشأت گرفته است.

یکى از این سیره‏‌ها و ارتکازات خاص که مورد توجه فقها و اصولی‌‏ها قرار گرفته، سیره و ارتکاز متشرعه است. در شریعت اسلامى احکامى وجود دارد که خاص خود او است و چه بسا در بین پیروان مذاهب دیگر خلاف آن رواج دارد. به طور مثال ذبح حیوانات در فرهنگ اسلامى امرى جایز و گاهى مستحب و گاهى واجب شمرده شده است، در حالی‌که در فرهنگ هندو امرى قبیح و زشت به حساب می‌‏آید. همین‌طور ما کشتن حیوانات موذى را جایز می‌‏دانیم، حال آن‌که معتقدان به تناسخ، از بین بردن هر حیوانى را کارى قبیح و زشت می‌‏شمارند.

تفاوت بین سیره‌‏ها و ارتکازات خاص به مجموعه‌‏اى از عوامل و عناصر بستگى دارد که در واقع تمدن و فرهنگ آن قوم یا ملت را تشکیل داده‏‌اند. گوناگونى آن عوامل و عناصر، موجب بروز رفتارهاى متفاوت و وجود قضاوت‌‏هاى متفاوت می‌‏شود. بنابراین، تفاوت بین سیره‌‏ها و ارتکازات خاص امرى کاملاً طبیعى است و بحثى در آن وجود ندارد.

بحث اصلى در سیره‌‏ها و ارتکازات عقلایى است. آیا سیره و ارتکاز عقلایى هم می‌‏تواند متفاوت شود؟ آیا عقلا از آن جهت که عاقل‌اند در یک حادثه رفتارهاى متفاوتى دارند، یا قضاوت‌‏هایشان در مورد یک مسئله با هم تفاوت دارد؟

جوابى که ابتداءً در مقابل سؤال فوق می‌‏توان داد، این است که سیرۀ عقلایى و ارتکاز عقلایى، ارتکاز و سیره‌‏اى است که اختصاص به قوم و تمدن خاص ندارد. بنابراین، نباید در مکان‌‏هاى مختلف یا در زمان‌‏هاى مختلف دچار دگرگونى شود. اما آیا ممکن است در مجموعۀ عقلا - نه گروه و فرهنگ خاص- نوعى تحول رخ دهد و قطع نظر از ویژگی‌هاى فرهنگى و قومى و با قطع نظر از نقاط تفاوت، حیثیت مشترک عقلا، گرفتار نوعى تغییر شود؟ آیا ممکن است ارتکاز و سیرۀ عقلا در اثر مجموعه حوادثى که براى عقلا اتفاق افتاده، وارد مرحله‌‏اى تازه شود و عقلا داوری‌‏هاى تازه‌‏اى پیدا کنند که با داوری‌‏هاى قبلى آنها فرق دارد، یا رفتارهایى از خود بروز دهند که با رفتارهاى قبلى آنها متفاوت باشد؟ آیا چنین چیزى متصور است؟

اهمیت این مسئله بعدها در کاربردى که از سیره و ارتکاز عقلا در استنباط احکام داریم، معلوم می‌‌‏شود. اگر قایل باشیم که آنها به هیچ وجه تغییر نمی‌‏کنند و ثابت هستند، در صورت کشف سیره یا ارتکاز عقلایى، می‌‏توانیم نتیجه بگیریم که لااقل در زمان امامان معصوم‏(ع) آن ارتکاز عقلایى وجود داشته، اگرچه ممکن است سیره وجود نداشته باشد. به دلیل این‌که زمینۀ بروزش اصلاً فراهم نبوده، یا زمینۀ بروز اندکى داشت. اما اگر ثبات ارتکازات عقلایى را نپذیریم و احتمال دهیم که ارتکازات عقلایى گرفتار تغییر می‌‏شوند، دیگر نمی‌‏توانیم نتیجۀ فوق را به دست آوریم.

این بحث، اگرچه با زاویۀ محدود و خاصى مورد بررسى قرار می‌‏گیرد و فقط ارتکاز و سیرۀ عقلا مورد توجه است، ولى پشتوانۀ وسیع‌‏ترى دارد. این بحث در واقع به نگرش ما نسبت به طبیعت و حقیقت انسان برمی‌‏گردد. در این صورت کاملاً صبغۀ فلسفى محض به خود می‌‏گیرد و حتى از حیطۀ بحث فلسفۀ علم اصول فقه خارج می‌‏شود. ما در این‌جا به طور اجمال و به قدر نیاز به این بحث می‌‏پردازیم.

از نظر فلسفى دو گرایش در مورد حقیقت و ماهیت انسان وجود دارد. یک گرایش که مورد پذیرش فلسفۀ اسلامى است و بسیارى از فلسفه‌‏هاى جدید و تمام فلسفه‌‏هاى کلاسیک هم آن‌را پذیرفته‌‏اند، یگانه بودن ماهیت انسان در طول تاریخ است. بر این اساس ماهیت، جوهر و حقیقت انسان در طول تاریخ اصلاً تغییر نمی‌‏کند و انسان‌‏ها در کلیت انسانى با هم فرقى ندارند.

در مقابل، برخى فلسفه‌‏هاى جدید معتقد به تغییر ماهیت و حقیقت انسان هستند که عده‌‏اى از آنها روى عنصر تاریخ بیشتر تأکید دارند. فلسفه‌‏هاى تاریخی‌گرای‌(هیستوریست‌‏ها) که تحت تأثیر هگل و اندیشه‌‏هاى او هستند، یکى از جریان‏‌هاى قوى در این مسئله است. البته برخى دیگر مثل (اگزیستانسیالیست‌‏ها) به شکل دیگرى تغییر ماهیت انسان را پذیرفته‌‏اند.

حال همۀ آنها که تاریخی‌گرى را قبول دارند، معتقدند کلیت بشر در گذر تاریخ با نوعى تحول روبرو بوده است. بر اساس همین نگرش حتى برخى از آنان‌که به عنوان مخالفان تاریخی‌گرى مطرح‌اند، به بحث‌‏هایى؛ مثل انسان مدرن و انسان سنتى پرداخته و تغییر و تحول انسان را پذیرفته‌‏اند. در نظر آنان بسیارى از امورى که براى انسان سنتى، ارزش محسوب می‌‏شد، براى انسان مدرن تبدیل به ضد ارزش شده است و بر عکس امورى که ضد ارزش بود، براى انسان مدرن ارزش است؛ مثلاً براى انسان سنتى تواضع، ارزش بود و خودنمایى و خودبزرگ‌بینى، ضد ارزش. اما براى انسان مدرن بر عکس است. او خودنمایى و خودبزرگ‌بینى را ارزش می‌‏داند و تواضع براى او ضد ارزش است.

بدیهى است کسى که تفاوت بین انسان مدرن و انسان سنتى را قبول می‌‏کند، قهراً می‌‏پذیرد که ارتکازات انسان مدرن با ارتکازات انسان سنتى نیز تفاوت دارد. گویا که انسان مدرن ماهیتاً با انسان سنتى متفاوت است.

اما همان‌گونه که در جاى خودش مطرح شده است، قول اوّل، قول صحیح است. حقیقت انسان براى تمام افراد یکسان است. انسان اگرچه می‌‏تواند عرض عریضى از تکامل یا تساقط و تنازل را طى کند، اما در عین حال در گوهر انسانى با دیگر افراد انسان فرقى نمی‌‏کند.

ممکن است گفته شود: کلیت انسان مثل یک فرد انسانى نوعى رشد دارد و از یک حرکت تکاملى برخوردار است. همان‌گونه که یک انسان از بدو تولد تا زمان مرگ مراحلى را به لحاظ عقلانى طى می‌‏کند و عقل او از مرحلۀ عقل هیولانى کم کم و به تدریج به عقل مستفاد می‌‏رسد، کلیت بشر نیز در یک روند تکاملى از مراحل ابتدایى به مراحل کامل‌‏تر می‌‏رسد. در یک دورانى بشر - تمام آحاد بشر - در نحوه‏‌اى از طفولیت و سادگى بودند، کم کم این دوران جاى خود را به دوران نوجوانى داد و بعد از آن بشر به دورۀ عقلانیت و بلوغ فکرى وارد گردید. بنابراین، ممکن است ارتکازى در دوران ابتدایی‌‏تر وجود نداشته باشد و بعدها پیدا شود. یا ارتکاز موجود در آن زمان تغییر کند و به ارتکاز دیگرى تبدیل شود. ارتکازات گذشته به دلیل ضعف عقلانى بشر بودند و ارتکازات فعلى - چه آنها که به وجود آمده‌‏‌اند و چه آنها که تغییر یافتۀ ارتکازات گذشته‌‏‌اند - به دلیل کمال عقلانى بشرند.

اما در مقابل این سخن باید گفت: معناى ارتکاز عقلا این نیست که انسان در تمام طول حیات خویش بالفعل به ارتکازات توجه داشته است. ممکن است یک امرى ارتکازى باشد، ولى انسان به آن توجه نداشته باشد. از آن‌سوى گاهى توجه به ارتکازات، نیازمند مقدماتى است که براى همه فراهم نیست. بویژه براى انسان‌‏هاى عادى که حتى اگر بخواهیم آنها را متوجه چنین امورى سازیم، کار به سهولت و راحتى صورت نمی‌‏پذیرد و نیازمند صرف وقت، گذر زمان و مقدمات فراوان است. پس ضرورتاً این‌گونه نیست که تمام عقلا از همان ابتدا به تمامى ارتکازات توجه داشته باشند. آنچه در ارتکازات عقلایى اهمیت دارد، این است که اگر انسان می‌‏توانست از توانایی‌‏هاى عقلایى خویش نهایت استفاده را ببرد، حتماً این امور ارتکازى را در خویش می‌‏یافت و به آنها اذعان می‌‏کرد.

از این‌روى همان‌گونه که در بحث روش‌‏شناسى و در مباحث اصول مطرح است، ما در کشف ارتکازات عقلایى بیشتر از روش تحلیل استفاده می‌‏کنیم تا روش آمارى و میدانى. فقیه چون در حیثیت عقلایى با دیگران مشترک است، با تحلیل ذهنیت‌‏هاى خویش که شاید براى خیلى از انسان‌‏هاى دیگر ممکن نباشد، نتیجه می‌‏گیرد که فلان امر در ذهن عقلا مرتکز است. در واقع ذهن فقیه مانند معدنى است که در خود گوهرهایى ذخیره دارد. فقیه تصورات و ذهنیت‌‏هاى خویش را می‌‏شکافد و به قضاوت‌‏ها و داوری‌‏ها و مرتکزات درون آن پى می‌‏برد و در می‌‏یابد که این داوری‌‏ها مربوط به قرن معاصر و خصوصیات فرهنگى و اقلیمی‌‏اش نیست. پس ارتکازى فراگیر و عقلایى است.

بنابراین، دوباره تأکید می‌‏کنیم که انسان حقیقت یگانه‌‏اى است که به لحاظ تاریخى یا به لحاظ فردى گرفتار تغییر نمی‌‏شود و گوهر انسانى دست نخورده باقى می‌‏ماند. انسان اگرچه بین دو امر نامتناهى(کمال سعادت و کمال شقاوت) در حرکت است، و این‌را به انتخاب و اختیار خود بر می‌‏گزیند، اما در عین حال انسانیت انسان و عقلانیت عقلا با هم مشترک است؛ یعنى انسان با حفظ انسانیت خویش راه سعادت یا شقاوت را برمی‌‏گزیند.

بنابراین از آن‌جا که ارتکازات عقلایى از امرى مشترک بین عقلا نشأت می‌‏گیرد و از آن‌جا که اشتراک و هم‌سویى عقلا در یک سیره یا در یک ارتکاز بدون وجود یک امر مشترک لااقل به لحاظ ریاضى محال است، ارتکازات عقلایى دست‌خوش تغییر نمی‌‏شود. ممکن است عقلا در دورانى به ارتکازى توجه نداشته باشند، یا ارتکازى براى آنها وضوح نداشته باشد و بعدها توجه پیدا کنند، یا ارتکاز براى آنها واضح شود، اما اصل این‌که ارتکازى وجود نداشته باشد و بعداً پیدا شود، یا ارتکازى دیگر جایگزین ارتکاز قبلى شود، منوط به این است که نوعى تغییر در عقلانیت انسان‌‏ها و در جوهرۀ مشترک آنها متصور باشد و چنین چیزى قابل پذیرش نیست.

در نتیجه درست است که برخى امور گویا در متأخر تاریخ بشر مورد تسالم و اشتراک قرار گرفته‌‏اند، اما وقتى تحلیل می‌‏کنیم، می‌‏بینیم همین امرِ مورد تسالم، در تاریخ بشر و در هویت آن وجود داشته است، هرچند که در آن زمان به فعلیت نرسیده بود. همین مقدار کافى است براى این‌که بگوییم: این مطلب در ارتکاز عقلا حتى در آن دورانى که این قوه به فعلیت نرسیده بود، وجود داشته و بعداً به فعلیت رسیده است.

سیره‌‏هاى عقلایى هم دست‌خوش تغییر و تحول نمی‌‏شوند، اما ممکن است در زمانى به دلیل فقدان زمینۀ عمل، سیره‌‏اى وجود نداشته باشد و در دوران متأخر تحقق یابد؛ یعنى ممکن نیست سیره‌‏اى محقق باشد و بعد در دوره‏‌اى دیگر به شکل متناقض و متفاوت ظهور یابد، اما امکان دارد نباشد و بعد تحقق پیدا کند؛ چرا که سیره مربوط به عمل است و زمینۀ تحقق لازم دارد. هر وقت این زمینۀ تحقق پیدا شود، سیره تجلى می‌‏کند.

با توجه به آنچه گذشت، اصل ثبات سیره و ارتکازات عقلایى را می‌‏پذیریم و قبول می‌‏کنیم تمامى ارتکازات و سیره‏‌هاى عقلایى براى همۀ افراد انسان در همۀ زمان‌‏ها یکسان است و گرفتار تغییر و تحول نمی‌‏شود، اگرچه در مورد ارتکازات ممکن است در زمانى مورد توجه قرار نگیرند یا واضح و روشن نباشند و در مورد سیره‏‌ها امکان دارد به دلیل عدم زمینۀ تحقق، به فعلیت نرسند.[9]

پس منظور از عرف، جامعۀ خاص، یا هر نوع تفکر حاکم بر جامعه نیست، تا گفته شود تفکرات حاکم بر جامعه در شرایط مختلف تغییر می‌کند.

راه تشخیص عرف نیز متفاوت خواهد بود؛ چون تشخیص عرف عقلا، عبارت است از: به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که دارای کلیت و عمومیت و منشأ عقلائیت باشد». و تشخیص عرف متشرعه نیز به دست آوردن «عادات رفتاری و دیدگاه ذهنی مردم که از ایمان مذهبی آنان برخاسته باشد و به همین نسبت است بقیه عرف‌های خاص.

در نتیجه هر چند تشخیص عرف اختصاص به مجتهد ندارد، ولی چون در تشخیص آن باید قیودی که در تحقق آن دخالت دارند مد نظر قرار گیرد، بدین جهت این‌گونه نیست که هر فردی براحتی بتواند به طور دقیق، عرف را بشناسد، بلکه در بسیاری موارد نیاز به کار شناسی و دقت است.

در پایان تذکر نکاتی سودمند است و به تکمیل بحث کمک می‌کند:

1. در فقه دو نوع کارکرد برای عرف مشخص شده است:

الف) کشف حکم شرعی و کشف قاعدۀ اصولی )استنباط احکام)

- کشف حکم شرعی؛ مانند تصحیح معاملات صبی(بچۀ نابالغ) در معاملات جزئی و غیر مهم یا جواز بیع معاملاتی، با تمسک به عرف، به این نحو که عرف چنین معاملاتی را قبول دارد، پس معاملۀ صبی یا معاطاطی صحیح است.

در این بخش، معاصر بودن عرف با زمان معصوم(ع) توسط اکثر علمای اصول شرط شده است؛ یعنی باید بتوانیم بگوییم؛ مثلاً معاملات صبی که امروزه در عرف است در زمان معصوم(ع) بوده و ایشان تأئید و یا تقریر کرده‌اند.[10] البته با توضیحاتی که قبلا دادیم روشن شد که اگر عملی از عقلا به جهت عقلا بودن آنها سر بزند، این عمل و سیره و لو به صورت ارتکازی در زمان معصوم هم وجود داشته است.

- کشف قاعدۀ اصولی؛ مانند اثبات حجیت خبر واحد با سیرۀ عرف عام و عقلا.[11]

ب) نقش عرف در تبیین موضوع حکم شرعی

موضوعات احکام شرعى دو دسته‌‏اند. یک دسته موضوعاتى هستند که خود شارع حدود و ثغور آنها را تعیین کرده است و دستۀ دیگر موضوعاتى هستند که به عرف واگذار شده‌اند. در صورت دوم موضوع را عرفى می‌‏نامیم. اکثر موضوعات احکام، عرفى است و حتى در موضوعات شرعى هم بخشى از اجزا و عناصر، عرفى است، ولی در موضوعات شرعی کمتر موضوعى را می‌‏توان یافت که فاقد عنصر عرفى باشد.[12]

این بحث در فقه دارای مصادیق زیادی است. مثلاً اگر جنس معیوب باشد، مشتری حق خیار فسخ دارد و می‌تواند جنس را بازگرداند، اما مرجع تشخیص عیب در مبیع، عرف است. یا گوش دادن به غنا و موسیقی مطرب حرام است، ولی مرجع تشخیص موسیقی مطرب و مناسب با مجلس لهو، عرف است.[13]

در این‌جا حدود و سعه و ضیق دایرۀ عرف وابسته به نوع کاربرد آن است. گاهی ملاک عرف منطقه خاص است؛ مثلا اگر پیمانه‌ها در خرید و فروش مختلف باشند، می‌گویند ملاک پیمانۀ همان منطقه‌ای است که خرید و فروش در آن صورت گرفته است. گاهی ملاک عرف عام و بین المللی است؛ مثل این‌که می‌گویند آنچه در عرف موسیقی لهوی به شمار می‌آید، حرام است.

اما این‌که ممکن است در تشخیص عرف میان افراد جامعه اختلاف باشد، در این صورت اگر مجتهد از جهت متخصص یا حاکم بودن حکمی صادر نکند، افراد می‌توانند طبق علم خود عمل کنند و اگر برای فردی به جهت اختلاف عرف معلوم نشد و مشکوک بود باید به قواعد اصولی که به حسب موارد مختلف است؛ مانند احتیاط، برائت، مصالحه مراجعه نماید. در این‌جا هر چند حکم واقعی در نزد خداوند ثابت است، ولی چون خداوند به جهت تسهیل و راحتی مکلفین تشخیص موضوع حکم را به خودشان واگذار نموده، اختلاف احکام مشکلی پیش نمی‌آورد. چنان‌که فقها در بحث اجزای حکم ظاهری از حکم واقعی به طور مبسوط بیان نمودند.

در این‌جا نکتۀ دیگری را باید توجه داشت و آن این‌که ممکن است اصلا عرف معاصر، با عرف زمان معصوم(ع) تفاوت داشته باشد؛ یعنی مثلا چیزی در زمان معصوم از آلات قمار بوده و خرید و فروش آن حرام باشد؛ مانند شطرنج اما همین وسیله، در عرف معاصر از آلات قمار محسوب نگردد.

همین طور ممکن است در کشورهای مختلف، عرف‌های متفاوتی وجود داشته باشد؛ مثلا در منطقه‌ای شطرنج از آلات قمار محسوب گردد و در منطقه‌ای دیگر از آلات قمار نباشد.

طبیعی است که با تغییر موضوع، حکم هم برداشته می‌شود و حرمت هم از بین می‌رود.

به عبارت دیگر؛ این آلات اگر در عرف زمان معصوم هم آلات قمار نبودند، به عدم حرمت خرید و فروش آنها حکم می‌شد. پس حکم شرع برای همیشه باقی است و حرام الاهی حلال نشده است. همان‌گونه که پیامبر گرامی اسلام(ص) در مورد تداوم احکام اسلامی فرمود: حلالی را که من حلال اعلام کرده‌ام تا روز قیامت حلال است و حرامی را که من حرام کرده‌ام تا روز قیامت حرام است.[14]

2. بدیهی است که تشخیص این‌که آیا عرف تغییر کرده یا نه و عرف در فلان موضوع خاص دارای چه نظری است؟ آیا به طور مثال شطرنج از آلات قمار است یا نه؟ بر عهدۀ مکلف است.[15]
3. با توجه به تعریف عرف (لغوی و اصطلاحی)، هر قاعده‌ای که در میان همۀ مردم یا گروهی از آنان مرسوم شود عرف گفته می‌شود. پس حداقل در شکل‌گیری عرف یک شهر و یا محلات باید کثرتی باشد که بتوان به خاطر کثرت افراد به آن عرف گفت.

اما باید دقت کرد که شارع مقدس در دلیل خود عرف خاص را ملاک قرار داده است، یا عرف عام و بین المللی را؟

بله، اگر عرف عام ملاک باشد، باید عرف خاص(منطقه، گروه و کشور و...) هم از آن پیروی کند.

نتیجه این‌که اگر عرفی بر امری دلالت کند برای همۀ افراد آن عرف یکسان است. البته امکان دارد شخصی احیانا نظر عرف را اشتباه بداند، ولی از آن‌جا که در تعریف عرف شیوع و اطراد یک عمل از شروط اصلی تحقق عرف است، اگر چنین چیزی محقق شود، وظیفۀ این شخص تبعیت از عرف است.

به عنوان مثال، اگر موسیقی خاص مناسب با مجالس لهو و لعب باشد، ولی شخص خاص را تحریک نکند[16] و یا از نظر وی موسیقی مناسب با مجالس لهو و لعب نباشد، ولی عرف آن‌را مناسب با آن مجالس بداند، باید از آن اجتناب کند.

[1]. «اقسام عرف»، 112084؛ «سیره مستمره، سیره متشرعه، بنای عقلا و عرف»، 43565؛ «قاعده «العادة محکمة و العرف قاض»، 43046.

[2]. گروهی از نویسندگان، منابع فقه و زمان و مکان،‌ ج 9، ص 32، چاپ مرجع.

[3]. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، مقدمه، بلاغی‏، محمد جواد، ج 4، ص 787، تهران، ناصر خسرو، چاپ سوم، 1372ش.

[4]. لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص 448؛ گاهی گفته می‌شود: در تکوین عرف چند خصلت دخیل است:

الف) رواج و شیوع داشتن (با توجه به معنای اصطلاحی).

ب) مستحسن بودن (با توجه به معنای لغوی).

ج) الزام آور بودن.

این قید اخیر وجه تفاوت عرف از آداب و رسوم است. در آداب و رسوم احساس اجباری بودن، آن‌را همراهی نمی‌کند. و فقط تشریفاتی هستند که رعایت می‌شوند. مستحسن بودن هم فرق عرف و عادت است؛ چرا که عادت اعم است از آن‌که مستحسن باشد، یا قبیح. ر.ک: منابع فقه و زمان و مکان، ج 9، ص 35.

[5]. هادوی تهرانی، مهدی، تأملات در علم اصول فقه، دفتر هفتم، ص 102.

[6]. همان، ص 8 - 95 با کمی تلخیص.

[7]. همان، ص 85 و 86.

[8]. همان، ص 95 و 96.

[9]. همان، ص 88 - 95 با کمی تلخیص.

[10]. نائینی، فوائد الاصول، ج 3 ، ص 193، قم، جامعه مدرسین، چاپ اول، 1376ش.

[11]. شیخ انصاری، فرائد الاصول(رسائل) بحث حجیت خبر واحد، ج 1 ، ص 200 ، چاب اسماعیلیان.

[12]. تأملات در علم اصول ، دفتر هفتم، ص 100.

[13]. توضیح المسائل مراجع، ج 2، ص 962، م 1127.

[14]. سفینة البحار، ج 1، ص 696.

[15]. ر.ک: نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، محقق، مصحح، قوچانی، عباس، آخوندی، علی، ‌ج 22، ص 427، دار إحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ هفتم، 1404ق؛ محدث بحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، محقق، مصحح، ایروانی، محمد تقی، مقرم‌، سید عبد الرزاق، ج 18، ص 101، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1405ق.

حضرت آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به استفتائی در این زمینه فرمود: تشخیص موضوع (و عرف) از وظایف مقلد است. فاضل لنکرانی، جامع المسائل، ج 2 ، ص 68.

[16]. توضیح المسائل مراجع، ج 2، ص 967، م 1154.