حضانت در لغت پروردن است و در اصطلاح فقه[1] و حقوق مدنی[2] پرورش اطفال است به وسیله ابوین و اقارب او، که هم حق است و هم تکلیف. پرورش هم از لحاظ مادی است و هم معنوی و هم اخلاقی. قانون مدنی ایران درباره حضانت (نگاه داری کودک) چنین می گوید:

برای نگاه داری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.[3]

پرسشی که در بحث تغییر جنسبت مطرح است این است که هر گاه مادر در مدتی که حق حضانت کودک به او محول شده است، تغییر جنسبت دهد و مرد شود، آیا هنوز هم اهلیت حضانت را دارا است یا نه؟ نیز هر گاه در مدتی که حضانت طفل به او واگذار شده است به جنس مخالف تبدیل گردد و زن شود، آیا حق حضانت وی ساقط می شود یا نه؟

این مطلب را در ضمن دو مبحث ذیل پی می گیریم:

مبحث اول: تغییر جنسبت مادر و مسأله حضانت کودکان

حضانت کودک اگر پسر باشد تا دو سال و اگر دختر باشد تا هفت سال به عهده مادر است. اگر در این مدت، مادر تغییر جنسبت دهد وضعیت حضانت چگونه خواهد شد؟

توجه به این نکته ضروری است که «حضانت» در سنین اولیه زندگی کودک به «مادر» از آن جهت که «مادر» است سپرده شده است؛ چون کودک در این سن نیاز بیشتری به مادر دارد. قانون مدنی ایران در مواد 1169، 1170، 1176 صریحاً حق حضانت را در سال های اولیه کودک به مادر واگذار کرده است.

حال این پرسش مطرح است چنان چه «مادر» تغییر جنسبت دهد، از عنوان «مادر بودن» خارج می شود؟ پاسخ منفی است؛ زیرا عنوان «پدر و مادر» از عناوین خاص بوده است که با تغییر جنسیت عوض نمی شود و عرفاً عنوان «مادری» پس از تغییر جنسیت نیز صادق است. علاوه بر این، مادر از نظر شرعی کسی است که فرزند از تخمک او به وجود آمده و در شکم وی رشد کرده و او را به دنیا آورده باشد. پس از تغییر جنسیت، این عنوان و ویژگی تغییر نمی کند. از این رو، با اطمینان بیشتری می توان گفت که تغییر جنسیت مادر، تأثیری در حق حضانت وی بر کودکان خردسالش ندارد. به عبارت دیگر، تنها «انوثیت» (زن بودن) مادر به وسیله ی تغییر جنسیت عوض شده و اکنون دارای صفت رجولیت (مردی) است، ولی با این وجود، عنوان «مادری» نسبت به فرزندانی که از وی متولد شدند زایل نشده است. به عبارت دیگر، تفکیک میان دو عنوان «زن بودن» و «مادری» قابل تصور است.

با این وجود، می توان این احتمال را بیان داشت که هر گاه به تشخیص دادگاه، مادر پس از تغییر جنسیت، فاقد صلاحیت لازم برای حضانت و نگهدای کودک باشد، این حق از او سلب می شود و به پدر کودک که واجد صلاحیت است واگذار شود. کما این که بر اساس ماده 1170 قانون مدنی اگر مادر مجنون گردد، یا به دیگری شوهر کند، حق حضانت وی ساقط می گردد. مفهوم مستفاد از این ماده آن است که مادر باید برای نگهداری کودک واجد صلاحیت باشد. چنان چه مجنون گردد یا به دیگری شوهر کند فاقد صلاحیت می گردد. بر این اساس، می توان گفت که تغییر جنسیت مادر، موجب سلب صلاحیت وی در امر حضانت می گردد، اگر چه از نظر عرف یا شرع، اطلاق عنوان «مادر» پس از تغییر جنسیت صحیح است. البته تأکید می کنیم که تشخیص این امر به عهده دادگاه صالح است.

مبحث دوم: تغییر جنسیت پدر و مسأله حضانت کودکان

هر گاه پدر در مدتی که دارای حق حضانت و نگه داری کودک است، تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل گردد، این امر چه تأثیری در امر حضانت وی دارد؟

در پاسخ می گوییم که عنوان «پدر» پس از تغییر جنسیت عوض نمی شود و عرفاً شخص می تواند بگوید: این پدر من است که تغییر جنسیت داده و زن شده است و فرض آن است که حضانت کودک به پدر از آن جهت که پدر است واگذار شده است. علاوه بر این، از نظر شرعی پدر کسی است که فرزند از نطفه (اسپرم) وی به وجود آمده باشد و این امر با تغییر جنسیت تغییر نمی کند.

احتمال دیگر، آن است که پدر با تغییر جنسیت خویش و تبدیل شدن به زن، از صلاحیت و شایستگی لازم برای حضانت برخودار نباشد، مخصوصاً اگر پس از تغییر جنسیت و تبدیل شدن به زن، با مرد دیگری ازدواج کند که از مفهوم ماده 1170 قانون مدنی عدم صلاحیت وی به دست می آید.

علاوه بر این، ماده 1173 قانون مدنی می گویند:

هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند حکم کند...

در ادامه ماده 1173 مصادیق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی هر یک از پدر و مادر بیان شده است. با توجه به قرائن و شواهد فوق می توان گفت: هدف از حضانت، حفظ و نگه داری کودک در سنینی است که شدیداً به حمایت معنوی و روحی و فکری نیازمند است. و با تغییر جنسیت پدر، این حمایت ها از بین می رود و با تشخیص دادگاه، مادر کودک یا شخص صالح دیگر، حضانت و نگه داری کودک را به عهده خواهد گرفت.