«ضمان دَرَک» موضوعی فقهی است که به آن، «ضمان عُهده»[1] و یا «ضمانت جبران ثمن و یا مثمن»[2] نیز گفته می‌شود.

بر اساس چنین ضمانی اگر کسی که کالایی را فروخته یا خریداری کرده، اما بیم آن دارد که ثمن (بهای کالا) یا مثمن (خود کالا) در واقع مال دیگری باشد، می‌تواند کسی را بر جبران زیان احتمالی‏ که از ناحیه‌ی پرداخت ثمن یا تحویل کالا (در فرض مال دیگری بودن)، متوجه او می‌شود، ضامن بگیرد تا در صورتی که معلوم شود یکی از آن دو مال دیگری است، مضمون‌له به ضامن رجوع نموده و زیان وارد شده را از وی دریافت کند. به ضمانتِ جبرانِ زیانِ ثمنِ پرداختی، یا مثمن تحویل شده، ضمان عهده یا ضمان دَرَک گویند.[3]

علت نام‌گذاری

علت نام‌گذاری به ضمان درک آن است که دَرَک به معنای تبعه(مظلمه) است.[4] برخی گفته‏‌اند: علت این نام‌گذاری؛ التزام به پرداخت غرامت است هنگامی که صاحب مال، عین مال خودش را ادراک کند و بیابد.[5]

علت نام‌گذاری چنین ضمانی به ضمان عهده آن است که ضامن ملتزم می‌شود آنچه بر عهده‌ی فروشنده (ردّ ثمن به خریدار) یا خریدار (ردّ کالا به فروشنده) است را جبران و تدارک کند، یا آن‌که عهده به معنای ضعف و سستی است؛ یعنی از این جهت که ضامن، ضعف عقد را ضمانت می‌کند و ملتزم به جبران زیانی می‌گردد که از این جهت بر مضمون‌له وارد شده، آن‌را ضمان عهده می‌گویند.[6]

صحت و مشروعیت

ضمان عهده صحیح است. بنابر این، هر فردی می‌تواند به نفع خریدار از طرف فروشنده، ضامن عهده ثمن گردد، به شرط آن‌که فروشنده ثمن را دریافت کرده باشد.

ضمانت در هر موردی است که بطلان معامله از اول ثابت گردد، مانند آن‌که معلوم شود کالای فروخته شده مال دیگری(غیر فروشنده) است و صاحب مال، معامله را اجازه ندهد و یا معامله فاقد شرطی از شرایط صحّت باشد.

همان‌گونه که ضمان عهده به نفع خریدار صحیح است، به نفع فروشنده نیز صحیح خواهد بود، به شرط آن‌که معلوم شود ثمن پرداخت شده مال دیگری است.

چنانچه ثمن یا مثمن به سبب تصرف در آن در ذمّه قرار گیرد، ضمانت ثمن یا مثمن موجود در ذمّه مصداق ضمان اصطلاحی بوده و صحیح است؛ اما اگر ثمن یا مثمن از اعیان خارجی باشد، ضمانت آن مصداق ضمانت اعیان مضمونه خواهد بود که صحّت آن محل اختلاف است؛ اما ضمان عهده از آن استثنا شده و بر صحّت آن ادعای اجماع شده است؛[7] هرچند برخی در صحّت آن نیز اشکال کرده‌‏اند.[8]

بعضی تفصیل داده و گفته‌‏اند: ضمان عهده به معنای ضمان اصطلاحی(اشتغال ذمّه به بدل) صحیح نیست؛ لیکن به معنای ضمان عرفی (تحمّل مسئولیت و تعهد به ثمن با ردّ عین آن در صورت امکان و ردّ مثل یا قیمت آن در صورت تلف) صحیح خواهد بود.[9]

بنابر قول مشهور، ضمان عهده در صورت صحّت معامله و به هم خوردن آن، به سبب خیار یا اقاله و یا تلف شدن کالا پیش از تحویل آن به خریدار، صحیح نیست؛[10] چنان‌که بر عدم صحّت آن در صورت فسخ معامله به سبب عیب پدید آمده پس از معامله ادعای اجماع شده است؛[11] لیکن برخی آن‌را صحیح دانستند.[12]

در فرض معیوب بودن کالا، چنانچه خریدار عقد را بر هم نزند، لیکن ارش(مابه التفاوت قیمت کالای معیوب و سالم) را مطالبه کند، آیا ضمان عهده نسبت به ارش صحیح است و در نتیجه خریدار می‏تواند از ضامن مطالبه ارش کند؟

مسئله اختلافی است.[13]

ضمان عهده پیش از قبض

بنابر دیدگاه اکثر فقها، ضمان عهده ثمن پیش از دریافت آن از خریدار صحیح نیست، بلکه تنها پس از دریافت آن صحیح است.[14] البته برخی آن‌را قبل از دریافت نیز صحیح دانستند.[15]

اثر ضمان عهده

اثر ضمان عهده در صورتی که متعلق ضمان(مضمون ‌به) از اعیان باشد -نه دیون- نقل ذمّه به ذمّه نخواهد بود؛ زیرا عین خارجی در ذمّه مضمون ‌عنه نیست تا به ذمّه‌ی ضامن منتقل شود، بلکه در این فرض، ضمان به معنای ضمّ ذمّه است؛ در نتیجه مضمون ‌له می‌تواند به هر یک از ضامن و مضمون‌ عنه رجوع کرده و حق خود را مطالبه کند.[16]

بر اساس دیدگاهی که این قسم از ضمان، ضمان عرفی باشد، ضمان نه نقل ذمّه به ذمّه است و نه ضمّ ذمّه به ذمّه؛ زیرا ذمّه اولی مشغول به چیزی نیست که‏ ذمّه دومی به آن اضافه شود، بلکه ضمّ ضمانی(مسئولیت و تعهد) به ضمانی دیگر است.[17]

هرگاه معلوم شود که همه کالای فروخته‌شده مال دیگری است، خریدار می‌تواند به ضامن رجوع کند و بهای پرداختی را از او بگیرد؛ اما اگر مقداری از آن، مال دیگری باشد، خریدار می‌تواند بخشی از ثمن را که در ازای آن بعض قرار می‌گیرد از ضامن مطالبه کند و نسبت به باقیمانده کالا که مال فروشنده است، حق فسخ دارد و اگر معامله را فسخ کند، به قول مشهور، می‌تواند باقی ثمن را از فروشنده بگیرد نه از ضامن.[18]

آیا ضمانت دَرَک نسبت به آنچه خریدار در ملک خریداری شده، احداث کرده، از قبیل ساختمان و درخت، در صورتی که معلوم شود آن ملک مال دیگری است و مالک ساختمان را خراب کند و درخت را بکند، صحیح است؟ مسئله اختلافی است.[19]، [20]

[1]. هاشمی شاهرودی، سید محمود، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت(ع)‏، ج‏ 5، ص 164، قم، موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت(ع)، مرکز پژوهشهای فارسی الغدیر، چاپ اول، 1426ق.

[2]. همان.

[3]. عاملی، کرکی، محقق ثانی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 5، ص 322، قم، مؤسسه آل البیت(ع)، چاپ دوم، 1414ق.

[4]. علامه حلّی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء، ج 14، ص 329 – 330، قم، مؤسسه آل البیت(ع)، چاپ اول، 1414ق.

[5]. آل عصفور بحرانی، حسین، الأنوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع، محقق، مصحح، آل عصفور، محسن، ج 12، ص 366، قم، ‌مجمع البحوث العلمیة، چاپ اول، بی‌تا.

[6]. فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت(ع)، ج ‏5، ص 165.

[7]. تذکرة الفقهاء، ج 14، ص 329 – 330.

[8]. محدث بحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، محقق، مصحح، ایروانی، محمد تقی، مقرم‌، سید عبد الرزاق، ج 21، ص 37، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1405ق.

[9]. موسوی خوئی، سید ابو القاسم، مبانی العروة الوثقی، مقرر، شهید خویی، سید محمد تقی‌، ص 208، قم، منشورات مدرسة دار العلم، لطفی، چاپ اول، 1409ق.

[10]. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، محقق، مصحح، قوچانی، عباس، آخوندی، علی، ‌ج 26، ص 147، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1404ق.

[11]. همان.

[12]. طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، العروة الوثقی (المحشّٰی)، گردآورنده، محسنی سبزواری‌، احمد، ج 5، ص 438 – 439، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1419ق.

[13]. الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، ج 21، ص 40؛ جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص 147 – 148.

[14]. تذکرة الفقهاء، ج 14، ص 329 – 330.

[15].  العروة الوثقی (المحشّٰی)، ج 5، ص 438.

[16]. فخر المحققین حلّی، محمد بن حسن، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، محقق، مصحح، موسوی کرمانی، سید حسین، اشتهاردی، علی‌پناه، بروجردی، عبدالرحیم، ‌ج 2، ص 81، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول، 1387ق.

[17]. مبانی العروة الوثقی، ص 204 – 205.

[18]. فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت(ع)، ج‏ 5، ص 167.

[19]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص 147 – 148.

[20]. برای اطلاعات بیشتر، ر. ک: فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت(ع)‏، ج‏ 5، ص 164 – 167؛ جابرى عربلو، محسن، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامى‏، ص 123 – 124، تهران، امیر کبیر، چاپ اول، 1362ش.