من المباحث المهمة المتعلقة بتغییر الجنس هو تأثیر تغییر الجنس علی الولایة و حضانة الأطفال.

و تظهر نتایج هذه المسأله من خلال المبحثین التالیین:

المقام الأول: تغییر الجنس و مسأله الولایة و الإشراف علی الأطفال:

الولایة بمعناها العام هی السلطة التی تحصل للشخص علی مال و نفس شخص آخر و تشمل ولایة الأب و الجد من جهة الأب و نبی الإسلام (ص) و الحاکم ایضاً. و لکنها فی العلاقات الاسریة عبارة عن الإقتدار الذی یعطیه المشرع للأب و الجد من جهة الأب بهدف إدارة الامور المالیة و أحیاناً لتربیة الطفل (و السفیه و المجنون اللذین یکون الحجر علیهما متصلاً بزمان الصغر) و أحیاناً یعد الوصی المنصوب من قبل الأب أو الجد من جهة الأب من الأولیاء أیضاً.[1] حیث ورد فی المادة 1194 من القانون المدنی "الأب و الجد من جهة الأب و الوصی المنصوب من قبل أحدهما یسمی بالولی الخاص".

و لکن یجب أن یعلم انه فی عرف الحقوقییّن یفترق الإصطلاحان "الولایة" و "الوصایة" عن بعضهما و قلّ ما یطلق علی "الوصی" انه "ولی" أیضاً، و خصوصاً أن مصدر إختیار "الولی" بشکل مباشر هو القانون و لا یرتبط اعطاء هذا المنصب بإرادة الأشخاص، و الحال أن الوصی هو الممثل الإرادی للولی و ان دائرة صلاحیاته یحددها أیضاً الأب أو الجد من جهة الأب. و لهذا السبب أیضاً فقد سمّی الأب و الجد من جهة الأب فی القانون المدنی بالأولیاء القهرییّن.

ان ولایة الجد من جهة الأب و ان کانت مثل ولایة الأب فی نظر القانون و الفقه، لکنها منوطة فی اعرافنا الإجتماعیة بفقدان ولایة الأب لسبب من الأسباب، و لیس للأمّ ولایة قهریة علی الطفل فی ای حال من الأحوال.[2]

و السؤال الأساسی هو انه إذا غیر الأب أو الأمّ جنسیهما فما هو تأثیر ذلک علی الولایة و الإشراف علی الأطفال و نتایج هذا الأمر فی ضمن المبحثین التالیین:

المبحث الأول: تغییر جنس الأمّ و مسأله الولایة و الإشراف علی الأطفال:

إذا تغیّر جنس الام و تحولّت الی رجل، فاذا لم یکن الأب أو الجد من جهة الأب موجودین، فهل تحصل لها الولایة علی‌ الأطفال أو لا؟

و فی الجواب نقول: إذا غیّرت الأمّ جنسها لا یحصل لها ولایة علی أطفالها ابداً. بل مع فقدانهما فولایة الأطفال هی بعهدة حاکم الشرع. یقول الإمام الخمینی (ع) فی هذا الصدد: ( لو تغیّر جنس المرأة لا تثبت لها الولایة علی الصغار فولایتهم للجد للأب و مع فقده للحاکم ).[3]

الدلیل الأول: ثبوت الولایة علی الصغار لعنوان الأب:

ان المتفاهم العرفی من أدلة الولایة، ثبوت الولایة علی الصغار لعنوان "الأب". و الأمّ التی غیرت جنسها و تحولت الی رجل لا تسمی عرفاً "أباً" و مقتضی الأصل "الإستصحاب" عدم ثبوت الولایة.[4]

و للتوضیح أکثر نقول: ان عنوان "الأب و الأمِّ" هو من العناوین الخاصة التی إذا تغیّر واحد منها فانه لا یتحول الی ما یقارن ذلک العنوان، و الحال ان عناوین مثل "الأخ و الاخت" و "العم و العمة" و "الخال و الخالة" هی من العناوین التی إذا تغیر جنس ای منها فانه یؤدی الی حصول قرینة ذلک العنوان، أی ان الأخ یتحول الی أخت و الاخت تتحول الی أخ، و العم ایضاً یتحول الی عمة و العمة الی عم و الخال الی خالة و الخالة الی خال. و الحال ان تغییر الجنس لا یؤدی الی تحول عنوان "الأب".الی "الام" او العکس.

و بناء علی هذا: فإذا تغیر جنس الأمّ و تحولت الی رجل فلا یثبت لها عنوان "الأب" بل یقال عرفاً: ان هذا الشخص هو تلک الأمّ التی صارت رجلاً "لا أباً". إذن فیمکن القول: انا نعلم بان عنوان "الأب" لم یحدث و علی الأقلّ نشک فی ذلک، و فی حالة الشک یمکن إستصحاب الحالة السابقة و الحالة السابقة فی فرضنا هی "عدم عنوان الأب"، إذن ففی الحال الحاضر ایضاً لا یکون عنوان الأب ثابتاً، و بانتفاء عنوان الأب ینتفی عنوان الولایة ایضاً.

و بهذا التوضیح یعلم انه مع فقدان الأب "طبقاً للفرض" و عدم ثبوت الولایة للأمّ المتغیرة الجنس فان الولایة ستکون للجد من جهة الأب.[5]

الدلیل الثانی: معنی الأب من الناحیة الشرعیة:

من الناحیة الشرعیة فان "الأب" هو الذی یوجد الولد من منیّه و هذا العنوان لا یصدق علی من حمل الطفل فی بطنه و بعد ذلک ولده، بل الأم عرفاً بعد تغییر جنسها تسمی أمّاً ایضاً.[6]

المبحث الثانی: تغییر جنس الأب و مسألة الولایة و حضانة الأطفال:

إذا تغیر جنس الأب بواسطة العملیة الجراحیة، فما هو تأثیر هذا الأمر علی ولایة الأب علی الأولاد؟

و فی الجواب عن هذا السؤال هناک نظریّتان:

النظریة الاولی: تغییر جنس الأب یؤدی الی سقوط ولایته. یقول الإمام الخمینی فی هذا الصدد: (لو تغیر جنس الرجل الی المخالف فالظاهر سقوط ولایته علی صغاره)[7].

و یتبنی آیة الله السید محمد الصدر ایضاً هذه النظریة فیقول (اذا تحول الرجل (الزوج) الی المرأة بطلت ولایته).[8]

الدلیل الأول: الولایة هی لعنوان الأب: ان الولایة و بالرغم من کونها من الامور الواضحة فی الفقه و تدل علیها روایات کثیرة، و لکن "الولایة" تدور حول مدار صدق "الأبوة"[9] و مع تغیر جنس الأب و تحوله الی امرأة یزول عنه عنوان الأبوة، و بناء علی هذا تسقط ولایته ایضاً علی أطفاله.[10]

الدلیل الثانی: الولایة هی لعنوان الرجل:

و علی فرض قبولنا بان تغییر جنس الأب لا یخرجه عن عنوان "الأب"، و لکن یجب القول بان عنوان "الأب" یجب ان یکون مقترناً بصفة "الرجولیة"، و الفرض ان الأب بعد تغییر جنسه خرج عن عنوان کونه رجلاً و تحول الی امرأة، و بناء علی هذا یسقط عنه عنوان الولایة.[11]

مناقشة الدلیل الأول و الثانی:

و یمکن القول فی جواب الدلیل الأول: انه و بمجرد تکوّن النطفة من ماء الشخص (الاسبرم) یصدق علیه عنوان الأب و کمثال علی ذلک فاذا جامع الرجل زوجته ثم غاب عنها للأبد و ولدت فلا شک ان ذلک الرجل یعد أباً لهذا الولد و الحال انه لا دور له سوی وضع المنی فی رحم الأمّ، و هذا المقدار کاف فی صدق عنوان "الأب" حتی لو تغیر جنسه.[12]

و کما ذکرنا مراراً فان عنوان "الأب و الأمّ" هو من "العناونین الخاصة" التی لا تزول بعد تغیر الجنس و ان الصدق العرفی فی اطلاق الأب و الام سیکون باقیاً. حتی انه یری بعض فقها الإسلام انه یمکن استصحاب الولایة التی کانت حاصلة لهذا الشخص سابقاً، یقول آیة الله محمد المؤمن: قد یتوهم بأنه بعد تغییر الجنس لا یبقی موضوع للإستصحاب، و لکن لا ینبغی الاصغاء لهذا الکلام، لأّن من الواضح ان هذا الشخص هو نفسه الذی کان سابقاً قد ثبتت ولایته علی اولاده  و علی هذا فالموضوع باقٍ.[13]

و فی قبال ذلک فقد خالف جماعة إستصحاب الولایة بسبب تغییر الموضوع.[14]

و فی الجواب عن الدلیل الثانی نقول: لا یمکن الإستظهار من الأدلة الشرعیة کالروایات بان الولایة تختص بحالة "الرجولیة"، بل یمکن إستظهار هذا المعنی و هو ان الولایة هی "للأب"؛ ای ذلک الشخص الذی یوجد الولد من منیّه، و بعد تغییر الجنس یمکن إثبات بقاء الولایة عن طریق الإستصحاب و لا یمکن القول بان الموضوع قد تغیّر؛ لأن من البدیهی إن هذا الشخص هو نفسه الذی کانت الولایة ثابتة له علی أطفاله و هی تستصحب الآن.

النظریة الثانیة: تغییر جنس الأب لا یؤثر علی ولایته

و علی‌ أساس هذه النظریة فان تغییر جنس الأب و تحوّله الی امرأة لا یؤثر علی ولایته علی أطفاله فله حق الولایة کما کان له سابقاً قبل التغییر. و هذه النظریة تتمتع بقوة أکثر من النظریة الأولی و الدلیل علی هذه النظریة هو نفس الملاحظات التی ذکرت فی الجواب علی النظریة الأولی و علیه نتجنّب التکرار.